פסק-דין בתיק עת"מ 1729-09

            הרקע לעתירה

1.         במוקדה של עתירה זו, החלטת המשיבים מיום 19.8.08 לבטל את מעמדם של העותרים כתושבי קבע, להורות להם להחזיר את תעודות הזהות שלהם וכן לעזוב את הארץ לאלתר.

2.         ברקע ההחלטה עמד רישומם של העותרים מיום 13.4.05, כתושבי קבע, זאת בעקבות עתירה שהוגשה לבית המשפט העליון בבג"ץ 699/98. במסגרת אותה עתירה, נדון עניינן של עשרים וחמש קבוצות עותרים, אשר התגוררו באזור המכונה "ביר-עונה" וכן בחלק מאזור "קרמיזן", המצויים דרומית לירושלים ואשר סופחו לישראל וצורפו לשטח המוניציפאלי של העיר ירושלים בעקבות מלחמת ששת הימים. במסגרת אותה עתירה נטען, כי העותרים דשם התגוררו באותו איזור עובר לשנת 1967, אולם בשל מחדלים של הרשויות הם לא זכו למעמד הקבע שהוענק לתושבי מזרח ירושלים שהשתתפו במפקד האוכלוסין שנערך באותה שנה. לפיכך, נתבקש לתת להם מעמד של קבע, כמו ליתר תושבי מזרח ירושלים. בין יתר העותרים לבג"ץ היו בני משפחת קיסיה המורחבת, שהם, בעתירה שלפניי, העותר 5, פואד קיסיה, אבי המשפחה (להלן: " פואד"); העותרת 4, סאמירה קיסיה, אשתו (להלן: " סאמירה") וילדיהם הבוגרים, העותר 1, שאדי (להלן: " שאדי"); העותר 2, פאדי (להלן: " פאדי") והעותר 6, איהב (להלן: " איהב"). לעותרים דשם נוספו בעתירה שלפניי גם העותרת 3 שהיא בתם של פאדי ושל אשתו, שאיננה עותרת כאן, וגם העותרת 7, שהיא בתם הקטינה של פואד ושל סמירה, שטרם נולדה במועד שבו ניתנה הסכמת המדינה להכיר בבני המשפחה המורחבת כתושבי קבע.

3.         טענתם של העותרים המקוריים בפני בג"ץ הייתה, שהעותר 5, אשר היה ראש קבוצת העותרים מס' 25 בעתירה לבג"ץ, נולד וחי כל חייו בבית אביו המנוח בקרמיזן בבית אשר נבנה בשנת 1950 על אדמת המשפחה השייכת לה עוד מימי התורכים ורק לאחרונה התברר לו שביתו מצוי בשטח מדינת ישראל, לא ידע על כך ולא יכול היה לדעת על כך. ההליך שהתנהל בבג"ץ בעתירה זו וכן בעתירה נוספת של תושבי ביר-עונה (בג"ץ 3652/96) היה הליך ממושך שהיה כרוך בבירור מקיף שביצעו המשיבים וכן רשויות המדינה האחרות וכלל איתור מסמכים, ניהול שימועים וקיום סיורים באזורים הרלוונטיים. לגבי העותר 5 מפרטים המשיבים באופן ספציפי, כי כבסיס להחלטה להעניק לו ולמשפחתו מעמד של קבע, נערך לו שימוע וכן סיור בבית העותרים בקרמיזן. (ראו סעיף 46 לבקשה לביטול צו הביניים והבקשה לסילוק על הסף מיום 3.11.09). בנוסף, אין חולק כי כתשתית להחלטה שימשו, בין היתר צו ירושה של אביו המנוח של העותר 5, צילום אוויר משנת 1999, פירוט יתרות ארנונה בעירית ירושלים על שם העותרים 4 ו-5 החל משנת 1977 והעתק מספרי רישום המבנים והקרקעות בקרמיזן של המינהל האזרחי באיו"ש. בסופו של יום, נמסרה לבג"ץ. הודעה מטעם המשיבים, לפיה תוענק לעותרים בני משפחת קיסיה תושבות קבע רטרואקטיבית משנת 1967.

4.         בעקבות פניה של העותרים אל המוסד לביטוח לאומי, לאחר קבלת מעמד הקבע, על מנת לממש זכויות המוקנות להם לפי חוק המל"ל, נערכה בעניין חקירה מטעם המל"ל בשנת 2006. במסגרת אותה חקירה, כך לטענת המשיבים, התברר להם כי העותרים לא התגוררו ברצף בקרמיזן בניגוד למצב שהציגו זאת בפני המשיבים. מאותה חקירה  עולה כי העותר 5 עבר להתגורר בקרמיזן לכל המוקדם בשנת 1982 לאחר שנישא לעותרת 4, לפי גרסה אחת או רק בשנות ה-90, לפי גרסה אחרת שנמסרה במהלך החקירות. עוד עלה מחקירת המל"ל, כי העותר 2 התגורר בבית ג'אללה ולא בקרמיזן. בשימוע שנערך לעותר 5 ביום 1.3.09 לא עלה בידיו, לעמדת המשיבים, ליישב את הסתירות שנמצאו בין טענותיו בשימוע כי התגורר ברצף בקרמיזן מאז 1967, לבין דבריו עצמו במסגרת החקירה וכן ביחס לדברי אחיותיו ודבריו של אדם המתגורר בבית ג'אללה, שזוהה כשכנו, בדבר מגוריו בבית ג'אללה עד שנות ה-90 של המאה הקודמת. עוד, לעמדת המשיבים, עותר זה לא המציא ראיות אובייקטיביות נוספות שיש בהם כדי לבסס את טענתו בדבר מגורים ברצף בבית שבקרמיזן מאז השנה הקובעת. זאת ועוד, המשיבים מוסרים כי בשנת 1983 ביקש העותר 5 לשנות את מענו במרשם האוכלוסין לבית ג'אללה ואף בכך יש להעיד כי מקום מגוריו היה בבית ג'אללה.

5.         בתחילה עתרו העותרים בפנייה בענין ההחלטה מיום 19.8.08 לבית המשפט העליון (בג"ץ 10401/08), ביום 9.12.08. ביום 15.1.09 ניתן צו ביניים המונע את גירושם מן הארץ עד להחלטה אחרת. בתגובת המדינה לעתירה הודיעו המשיבים כי, לפנים משורת הדין, הם מוכנים לאפשר לעותרים להגיש בקשה להיתר שהייה לפי החלטת הממשלה 2492 מיום 26.10.07 בדבר היתרי שהייה זמניים לתושבי איו"ש השוהים במזרח ירושלים, שגדר הביטחון פגעה במרקם חייהם, לעניין הקשר עם איו"ש, ולעותרים ניתנה שהות של 30 יום לפנות בבקשה בנדון. עוד נטען בתגובת המשיבים לעתירה, כי קיים לעותרים סעד חילופי בדמות פניה לבית המשפט לעניינים מינהלים ועמדה זו נתקבלה ע"י בג"ץ.  בפסק הדין חזר בית המשפט ואזכר את הודעת המשיבים בדבר נכונותו לשקול מתן היתר שהייה זמני לעותרים לפי החלטת הממשלה האמורה וזאת בתוך 30 יום ממועד מתן פסה"ד. אין חולק, כי העותרים לא פנו בבקשה כאמור. בעקבות פסק דינו של בג"ץ בסוגיית הסעד החלופי הוגשה העתירה שבפניי.

            תמלול ההקלטות וההסדר הדיוני

6.         יצוין, כי סלע מחלוקת מרכזי בין הצדדים בעתירה זו היה תוכנו ומידת דיוקו של התמלול שנעשה בידי חוקרים מטעם המל"ל של הקלטות שנעשו במסגרת חקירתו בשנת 2006 ואשר צורף כנספח לעתירה דכאן. בעקבות בקשה שהגישו העותרים, נמסר תקליטור ההקלטות לידי ב"כ העותרים.  לאחר שמומחה מטעם העותרים בדק את ההקלטות הוא הכין תמליל מטעמו, אשר לטענת העותרים מצביע על אי דיוקים וסתירות מהותיות בתמליל שהוגש מטעם המשיבים. עקב כך, הגיעו הצדדים להסדר דיוני מוסכם מיום 14.4.10, לפיו העותרים יגישו למשיבים, בתוך 15 יום, מסמך בכתב המפרט את כל טענותיהם בנוגע לביטול מעמדם והמשיבים יבחנו טענות אלו בתוך 60 יום נוספים ויתן החלטה חדשה, הכוללת התייחסות לאותם טענות במידה ולא יגיעו הצדדים להסכמה הוסכם כי העותרים יגישו עתירה מתוקנת בה יכללו את טענותיהם בכל הקשור לסתירות העולות מהתמלילים השונים.

            החלטת המשיבים מיום 8.2.11

7.         בהמשך להסדר דיוני זה ולמסמך טענות שהגישו העותרים ואשר התייחס לסתירות שהתגלו לטענתם בין התמלילים החליטו המשיבים, ביום 8.2.11, לדחות את בקשת העותרים להשבת תושבות. הדחייה נומקה בכך שמהימנותם של הראיות המושתתות על חקירות המל"ל אינה מוטל בספק נוכח תיעודה בזמן אמת וכן קיים הודעות מפורשות מפי העותרים בשנת 2006 לעניין מגוריהם בנכס בבית ג'אללה ולא בקרמיזן. באשר לטענה בדבר המגורים בביר-עונה, נטען, כי בשימוע שנערך לעותר 5 לפני נציגי המשיב ביום 2.7.08 וכן בתמליל שיחה שהוצג מטעם העותרים טען העותר 5 למגורים במקום למן ילדותו, זאת שעה שבמסגרת אותו שימוע השמיע גם טענה סותרת, לפיה התגורר בקרמיזן רק משנות ה- 90. נימוק נוסף שנטען הוא, שהנכס בקרמיזן לא היה כשיר אובייקטיבית למגורי בני המשפחה לפי ההרכב המשפחתי בשנים הרלוונטיות (חיבור לחשמל רק בשנת 1990 וחיבור למים רק באותה שנה או בשנות ה-80, היותו של בית הספר במרחק הליכה בלתי סביר ממקום המגורים). עוד נאמר, כי גרסאותיהם של סמירה ושל שאדי, בדבר רציפות המגורים בקרמיזן, סותרות את גרסתו של עותר 5 בעניין זה. בנוסף נטען, כי הדברים עומדים גם בסתירה לעדותו של השכן איברהים אבו זעתרה, שציין את היכרותו עם העותרים ומסר כי הם מתגוררים בבית ג'אללה, שעה שהעותר 5 הכחיש כלל היכרות עמו. טענה נוספת הייתה, כי התמליל שהמציאו העותרים אינה עולה לכלל ראייה מנהלית מהימנה, משום שהוא תמליל חסר שחלקים מהותיים ממנו הושמטו. מעבר לכך, גם באותו תמליל, מצוינות הודעות של העותרים לגבי מיקום מגוריו של העותר 5 מחוץ לתחומי מדינת ישראל בתקופה הרלבנטית. בנוסף צוין כי העותרים הגישו למל"ל בחודש מאי 2005 תביעה להכרה בתושבותם ובהכרה בביטוח בריאות, תביעה שנדחתה ביום 28.12.09. ממכלול טענות אלה החליטו המשיבים, כי החלטתו לסרב לבקשת העותרים להשיב להם את תושבותם בעינה עומדת.

            העתירה המתוקנת ותמצית טענות העותרים

8.         בעתירה מתוקנת שהגישו העותרים עקב כך ביום 13.7.10, הם חזרו על טענתם כי רישומם במשרד האוכלוסין בעקבות החלטת בג"ץ בתיק 699/98 היה כדין וכי למשיבים לא הייתה כל עילה לבטלו מה גם שלא ניתנה להם זכות טיעון טרם נשלל מעמדם. העותרים טוענים כי מהשוואת התמלילים, הן מבחינת אורכם והן מבחינת תוכן המלל המופיע בהם, עולה, כי שני שלישים מהמלל המופיע בתמליל שהוצג ע"י המשיבים כלל אינו מופיע בתקליטור שנמסר לעותרים וכי לטענת המומחים מטעמם לא ניתן לשמוע מתוך התקליטור מלל נוסף או שונה מזה המופיע בתמליל שהופק על ידו. לטענת העותרים, די בעובדה זו כדי להשמיט את הבסיס מתחת להחלטת המשיבים. עוד לטענת העותרים, האמרה המיוחסת לעותר 5 ולאחיותיו בתמליל המשיבים, לפיה הוא מתגורר בקרמיזן רק בשנות ה-90 כלל אינה מופיעה בתקליטור שהועבר לעותרים. בנוסף לטענתם האמרה המיוחסת לעותר 5 בתמלול המשיבים לפיה העותר משיב לשאלה מאיזה שנה הוא גר בקרמיזן, באמירה "משנת 1990" כלל אינה מתועדת בתקליטור ותשובתו של העותר, כפי שתועדה בהקלטה הינה "אני גר שם מזמן". טענה נוספת היא כי העותר שולל בתשובה לשאלת החוקר האם הבית בקרמיזן נבנה בשנת 90 או שהעותרים נכנסו אליו בשנת 90 את הנטען בשאלה הוא משיב כי "זה לא היה בשנות ה- 90". עוד נטען כי עותר 5 השיב לשאלה "אתם עזבתם את הבית ובאתם לכאן (הכוונה לקרמיזן - מ.ה.) וחזרתם שוב. עכשיו כשחזרתם אליו בפעם השנייה באיזה שנה זה היה?" משיב העותר "חזרנו שוב בשנות ה-70" ומסביר כי במהלך שנות ה-90 עבר הבית בקרמיזן שיפוץ ועל כן תקופה מסוימת לא התגורר בו. עוד לטענתם כי בתקליטור שהועבר אליהם, אין זכר לטענת המשיבים שהעותר 5 מודה שעבר להתגורר בקרמיזן בשנת 1982 או בשנת 1990 וכי טרם לכך לא התגורר שם. לדברי ב"כ העותרים מהתמליל עולה כי, העותר 5 התגורר כבר בשנת 1948 בבית בקרמיזן ובשל אילוצים כאלה ואחרים (מלחמה ושיפוץ הבית בקרמיזן) עזב לפרקי זמן קצובים את הבית ושב לשם מיד כשהתאפשר לו.

9.         עוד טוענים העותרים, כי השימוע המאוחר שנעשה לעותרים פגע בזכות הטיעון הנתונה להם במיוחד משום שמדובר בשלילת מעמדם ובגירושם מן הארץ. נטען בעניין זה כי עצם השימוע המאוחר יצר פגם מהותי בהחלטת הרשות אשר קיבלה מבעוד מועד החלטה לשלול את מעמד העותרים מבלי שתינתן להם זכותם החוקתית לשימוע מבלי שהרשות תהיה "נעולה" בעמדתה. עוד נטען, כי המשיבים התעלמו לחלוטין מדברי העותר 5 באותו שימוע שסתרו את עמדת המשיבים, וכי החוקרת שערכה את השימוע ניסתה להכניס לפיו של העותר דברים לבלבלו ולהוציא ממנו תשובות אשר יתמכו בהחלטת המשיבים. בנוסף נטען, כי שלילת מעמדם של העותרים נעשתה בצורה גורפת, ללא כל הבחנה, והיא מהווה מעשה של "ענישה קולקטיבית".  בנוסף נטען, כי מדובר במהלך בלתי סביר בלתי מידתי הפוגע פגיעה קשה וחמורה בזכויות יסוד של העותרים. העותרים טוענים עוד, כי השיגו את מעמדם בצדק וביושר בהחלטה של בית המשפט הגבוה לצדק אשר בדק וחקר באשר למעמדם לפני ולפנים וכי החלטת המשיבים סותרת החלטה זו. עוד נטען כי לא יהיה ראוי להצהיר על בטלותה של ההחלטה ללא החלטה שיפוטית ראויה. בנוסף, טוענים העותרים כי עובד של המוסד לביטוח לאומי, שלא ננקב בשמו הוא שהעליל עליהם כי הם גרים בבית ג'אללה וזאת משום שסירבו לשלם לו כספים על מנת שהאחרון "יטפל" בעניינם אצל הרשויות. עוד נטען כי הרצף בתשלומי הארנונה לעיריית ירושלים, ע"י העותרים, מתחילת שנות ה-70 וכן בקשות להיתרי בניה בבית בקרמיזן שהגישו ושנדחו ע"י העירייה מלמדים אף הם על רצף המגורים של העותרים בבית.

            עיקר טענות המשיבים

10.       בדיון בעל-פה שנערך ביום 10.2.11, חזרה ב"כ המשיבים על העמדה שהציגה בכתב, לפיה די בראיות המנהליות שנאספו כדי להצדיק את ההחלטה לשלול את תושבותם של המשיבים. לדבריה, על אף ההבדלים הנטענים בין תמליל המשיבים לתמליל העותרים, לא ראוי שבית המשפט יטיל על המשיבים לבדוק את תמליל העותרים, כאשר מדובר בראיה מנהלית ולדבריה כלל אין זה בטוח שהקלטות המקוריות מצויות בידי המל"ל. יצויין, כי באותו דיון, הוריתי לב"כ העותרים להגיש לבית המשפט מסמך ערוך בצורת טבלה שיפרט באופן מלא את ההבדלים בין תמליל העותרים לבין תמליל המשיבים ואיפשרתי לב"כ המשיבים להגיב עליו, אם רצונם בכך, בתוך 14 יום מעת קבלתו. עם זאת, קבעתי בהחלטה נוספת, מאותו יום, כי אין מקום שבית המשפט עצמו יקבל את התקליטור ויערוך השוואה בין התמלילים, זאת משום שגם אם בית המשפט ימצא כי התמליל שהגישו ב"כ המשיבים הוא חסר, התוצאה המירבית תהיה החזרה של העניין לדיון מחודש אצל המשיבים.

            הבירור לגבי הבסיס העובדתי שעמד ביסוד הודעת המשיבים לבג"ץ

11.       במענה להערות בית המשפט באותו דיון, טענה ב"כ המשיבים כי הבסיס ששימש למתן מעמד לעותרים במסגרת הליך הבג"ץ נשען בעיקרו, על צו הירושה של סב המשפחה, על צילום אוויר ועל פירוט יתרות ארנונה, אך מאותו בסיס נעדרת החוליה העיקרית  המצביעה על כך, שדווקא העותרים עצמם הם שהתגוררו בנכס משנת 1967. עוד ציינה, כי תבצע בדיקה לגבי הבסיס שלפיו ניתן לעותרים מעמד קבע, במסגרת העתירה המקורית לבג"ץ ותמסור הודעה על כך לבית המשפט בתוך 14 יום. באותו דיון, גם ציינה ב"כ המשיבים כי ההודעה שנמסרה בזמנו לבג"ץ מאת המשיבים לעתירה נמצאת במשרדה והיא תומצא לבית המשפט. ב"כ העותרים טען במענה, כי מעבר לעובדה שהראיות נבדקו באופן אישי לגבי כל אחד מהעותרים במסגרת העתירה לבג"ץ, הם אלה שנתבקשו ע"י המשיבים למסור את אותם מסמכים אובייקטיביים כבסיס להכרה במעמדם.

12.       בהמשך לדיון האמור, הגיש ב"כ העותרים לבית המשפט ביום 24.2.11 טבלה מפורטת המכילה את ההבדלים המשמעותיים הקיימים, לטענתם, בין תמליל העותרים לבין תמליל המשיבים. באותו מסמך נטען, כי בתקליטור שנשלח לעותרים לא נעשה שום שינוי על ידם והוא נשלח לחברת "חבר המתרגמים" שביצעה את התמלול מטעמם ללא כל שינוי וכן, כי לאחר שעלה ספק, בשל ההבדלים המהותיים בין התמלילים בשאלה אם נפלה טעות בתמלול, הוא נשלח לבדיקה נוספת שגם לגביה התקבלו אותן תוצאות. ההבדלים, כך נטען עוד, באים לידי ביטוי מובהק בנפח התמלילים, 43 עמודים של תמליל המשיבים לעומת 14 עמודים של תמליל העותרים. ב"כ המשיבים נמנעה מלהגיב על אותו מסמך, על אף שהדבר אופשר לה.